2012年，因不服商標局（2011）商標異字第48245號關(guān)于第6337775號“”商標異議裁定，異議人向國家商標評審委員會（以下簡稱為“國家商評委”）提出異議復(fù)審申請，國家商評委作出裁決，駁回了前述商標在“養(yǎng)老院；日間托兒所；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等與引證商標指定服務(wù)不類似的項目上的申請。筆者認為，本案涉及到的商標近似判斷有以下特點值得我們注意。

在上述商標的異議復(fù)審案中，國家商評委經(jīng)審查后認為：

“被異議商標（即：“ ”）完整包含了在先商標中的顯著識別文字“萬豪”。異議人提供的在案證據(jù)能夠表明其“萬豪”商標在酒店服務(wù)行業(yè)已具有較高知名度，被異議商標指定的養(yǎng)老院等服務(wù)與在先商標核定使用的餐館等服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)目的、服務(wù)場所等方面相聚交叉或重合，相關(guān)公眾容易認為上述服務(wù)來源于同一市場主體?；谏鲜鲆蛩兀划愖h商標與在先商標共存易引起相關(guān)公眾混淆、誤認……“從該裁定內(nèi)容可知：

我國《商標法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”《商標審查標準》亦規(guī)定：“兩商標或者其中之一由兩個或者兩個以上相對獨立的部分構(gòu)成，其中顯著部分近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標。”

在上述異議復(fù)審案中，異議人指出，引證商標“萬豪”并非漢語中的詞匯，而是異議人為方便中國消費者認讀和識記而創(chuàng)意出的極為獨特和巧妙的臆造詞，具有極強的獨創(chuàng)性。而這種本身所具有的很強的顯著性顯然已使在其之后出現(xiàn)的包含“萬豪”的文字而辯稱基于獨創(chuàng)的可能性變得微乎其微。該論述得到了國家商評委的支持。

《商標審查標準》規(guī)定：“商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的文字商標，易使相關(guān)公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認的，判定為近似商標”。

依據(jù)此規(guī)定，在上述第6337775號商標異議復(fù)審案中，異議人提交了大量證據(jù)證明，多家全國性、地區(qū)性報刊雜志已對異議人所屬集團和“萬豪”品牌作出了相關(guān)報道，并突出報道了萬豪國際集團參加的各種社會活動、慈善活動、萬豪品牌在酒店領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營情況和在相關(guān)公眾中的廣泛知曉度，以及萬豪在中國各城市所開辦的各萬豪品牌酒店所提供的優(yōu)良服務(wù)。這些事實和證據(jù)應(yīng)能證明異議人對“萬豪”商標在我國境內(nèi)做出的推廣努力和宣傳力度，從而證明了異議人的“萬豪”商標已在相關(guān)公眾中具有了一定的知名度。國家商評委對該部分論述也予以了肯定。

綜上，上述復(fù)審案有力地證明了，在商標近似的判斷中，國家商評委是會考量引證商標的顯著性和知名度的。而其中的商標知名度，不僅是考慮公眾認知與混淆可能性的因素，而且還可以有效地提升商標的顯著性。例如，上世紀80年代，當(dāng)提到“阿里巴巴”時，人們?nèi)菀茁?lián)想到的是一個“快樂青年”的形象，而如今，該詞匯則會與一家著名的電商公司聯(lián)系起來，這種改變，正是因為該電商公司持續(xù)、長期地對“阿里巴巴”的使用，才使“阿里巴巴”作為商標的顯著性得以增強。因此，在商標審查實踐中，對高知名度的商標，一般是可以適當(dāng)降低對其固有顯著性的要求的；而對固有顯著性強的商標，則可以適當(dāng)降低其知名度的要求，這樣就可以做到寬嚴相濟。

而對于擬申請商標注冊的民事主體而言，為避免與他人在先注冊商標相沖突，其在選擇商標時，應(yīng)合理避讓，盡量消除商業(yè)標志混淆的可能性，而商標注冊的公示性就為這種合理避讓提供了充分保障。此外，2013年，我國《商標法》首次明確了申請注冊商標應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。對有違誠實信用原則、直接損害特定民事主體權(quán)益的標志，一般會以維護誠實信用原則為指引，通過適用保護在先商標權(quán)或其它在先權(quán)利的具體法律條款予以有效制止，這無疑也為那些不當(dāng)注冊的申請行為敲響了警鐘。

在上述異議復(fù)審案中，針對非類似服務(wù)，例如“日間托兒所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等上的申請，異議人同時申請認定引證商標為中國馳名商標。從前述的復(fù)審裁定和其他近期收到的審查決定可推知，若訴爭商標與引證商標指定使用的商品間關(guān)聯(lián)性較強，且他人在先商標的知名度較高、兩商標高度近似、惡意攀附他人商標商譽的意圖明顯，是可以突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品的。而對于那些商品客觀屬性差別較大，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生混淆，但是在不同商品上使用可能會使馳名商標所有人長期建立起來的該商標與指定商品之間的聯(lián)系被弱化或丑化，或不當(dāng)利用馳名商標聲譽的情況，還是應(yīng)通過馳名商標條款給予跨類保護。

舉例而言，在2014年，卷煙商品上的馳名商標“萬寶路”，由法院認定跨類保護至服裝上；手提包上的“LV”，跨類保護至車輛輪胎、自行車上；咖啡店服務(wù)上的“星巴克”，跨類保護至動物用化妝品；汽車上的“法拉利”，則跨類保護至眼鏡商品等。

綜上可知，從《商標法》第十三條第三款的立法目的出發(fā)，對已注冊馳名商標進行保護時，不應(yīng)僅僅局限于從訴爭商標與引證商標指定使用商品之間的關(guān)聯(lián)性出發(fā)確定馳名商標的跨類保護范圍，還應(yīng)從防止減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽、或者不正當(dāng)利用馳名商標市場聲譽的角度出發(fā)判定馳名商標的跨類保護范圍。對于那些知名度高、獨創(chuàng)性強、使用在日常消費品或服務(wù)上，相關(guān)公眾為普通大眾的馳名商標，在訴爭商標構(gòu)成復(fù)制、模仿或翻譯的情況下，對其保護的范圍就應(yīng)適當(dāng)放寬。

值得一提的是，像本案這樣，商標經(jīng)模仿后又被搶先在其他關(guān)聯(lián)服務(wù)上申請的情況并不是絕無僅有，有很多企業(yè)還因此種原因蒙受了慘痛的損失，教訓(xùn)是極為深刻的。在市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的今天，認真對待商標，提高商標法律意識，及時通過商標注冊取得商標專用權(quán)，是必須要建立和重視的。筆者認為，企業(yè)一般可以通過以下方式防止商標被搶注：

（1）強化企業(yè)商標先行意識，秉承“自愿注冊原則”和“申請在先原則”，企業(yè)應(yīng)對即要打入市場的商標提前、及時注冊，即：“市場未動，商標先行”；

（2）適當(dāng)構(gòu)筑防御性注冊，將具有一定知名度的商標在與該商標類似或非類似商品上分別進行防御注冊，以免受職業(yè)商標炒家的侵害；

（3）加強市場監(jiān)測，企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注國家工商總局頒布的《商標公告》，如發(fā)現(xiàn)相同或近似商標，應(yīng)及時向國家工商總局提出異議，及時反饋侵權(quán)信息。

（4）對陷入爭議商標侵權(quán)案件中的被搶注人，在自己的商標被他人搶注反被控侵權(quán)時，一定要先根據(jù)我國《商標法》的有關(guān)規(guī)定，及時向國家商評委提出爭議申請，請求行政執(zhí)法部門依據(jù)其爭議申請受理通知，暫停對案件的進一步查處，以求避免自己在經(jīng)濟上遭受巨大損失。