在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，因引證商標(biāo)被駁回的案件較為常見，因商標(biāo)缺乏顯著性(以下簡稱“缺顯”)被駁回的案件亦有一定比例。相較于存在引證商標(biāo)被駁回，缺顯被駁回的案

　　件存在把控尺度抽象、出現(xiàn)比例較低等因素，更加難以把握，難以決策。

　　之所以禁止將缺顯標(biāo)志注冊為商標(biāo)，一方面源于顯著性考慮，即消費(fèi)者通常不會將其作為商標(biāo)識別，無法發(fā)揮商標(biāo)所應(yīng)具有的區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能;另一方面是基于同業(yè)競爭的

　　考慮，即如果允許特定主體將其注冊為商標(biāo)，會妨礙其他生產(chǎn)經(jīng)營者的正當(dāng)使用，侵蝕公共利益。

　　面對因缺顯被駁回的商標(biāo)，企業(yè)做出決策前，通常將面對如下三個問題：

　　問題一：如何判斷訴爭商標(biāo)是否缺顯?

　　《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定了三種缺顯情形：

　　(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的

　　對于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)需舉證證明訴爭商標(biāo)為“本商品的通用名稱、圖形、型號”，否則將承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。

　　如(2019)京73行初9503號行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)為文字商標(biāo)“A110”，由字母“A”和數(shù)字“110”組成······被告并未提交證據(jù)證明“A110”使用在“車輛，跑車

　　，陸用運(yùn)載裝置”等商品上易使人理解為標(biāo)志某種產(chǎn)品型號的代碼，被告認(rèn)定訴爭商標(biāo)“A110”缺乏顯著特征的理由并不充分。因此，訴爭商標(biāo)并未違反商標(biāo)法第十一條規(guī)定的情形，

　　可以作為商標(biāo)予以注冊。

　　(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的

　　對于因此情形被駁回的案件，需要區(qū)分訴爭商標(biāo)為直接描述性標(biāo)志還是需要經(jīng)過一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標(biāo)志與商品或服務(wù)的特點(diǎn)相對應(yīng)的暗示性標(biāo)志。如為直接

　　描述性標(biāo)志，則不具有顯著性;如為暗示性標(biāo)志，則具有顯著性。

　　如(2020)京行終748號行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)標(biāo)志由漢字“鎖鮮”、拼音“SUOXIAN”構(gòu)成。“鎖鮮”一詞并非中文固有詞匯，意指“鎖住新鮮”，該詞使用在家禽(非活)

　　、板鴨、肉等復(fù)審商品上，是對上述商品具有較高保鮮品質(zhì)這一食品質(zhì)量狀況的期許。家禽(非活)、板鴨、肉等商品的質(zhì)量等特點(diǎn)與“鎖鮮”并無直接關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾在看到“鎖鮮”

　　一詞時，需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將“鎖鮮”與消費(fèi)者對肉、死家禽、板鴨等商品具有較高保鮮品質(zhì)這一選購標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)。因此，“鎖鮮”并非是對上述商品的質(zhì)量或其他

　　特點(diǎn)的直接描述，能夠起到指明商品來源的作用，并未違反商標(biāo)法第十一條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定。

　　(三)其他缺乏顯著特征的

　　對于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，一般需要商標(biāo)行政機(jī)關(guān)明確說明或提供證據(jù)證明缺顯的原因。

　　如(2018)京73行初11909號判決書中，法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)為英文商標(biāo)“SPIELER”······即便“SPIELER”一詞可翻譯為“商業(yè)宣傳員”等含義，被告亦未向本院提交任何證據(jù)

　　證明，將具有“商業(yè)宣傳員”等含義的標(biāo)志使用在訴爭商標(biāo)指定的第18類和第28類商品上屬于不具備表示商品來源作用的標(biāo)志。因此，被告關(guān)于訴爭商標(biāo)已構(gòu)成2014年商標(biāo)法第十一條

　　第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定之情形的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

　　綜上，如訴爭商標(biāo)因缺顯被駁回，建議企業(yè)判斷其是否僅為本商品的通用名稱、圖形、型號，或僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或?yàn)槠渌?/p>

　　乏顯著特征的商標(biāo)，如企業(yè)認(rèn)為訴爭商標(biāo)具有顯著性，建議積極通過后續(xù)程序爭取。

　　問題二：如商標(biāo)確實(shí)缺顯，可以通過提供使用證據(jù)克服嗎?

　　《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可作為商標(biāo)注冊。因此，對于確實(shí)缺顯的訴爭商標(biāo)，可通過提供大量宣傳推廣和實(shí)際使用證據(jù)

　　克服，但法院對提供的使用證據(jù)的要求及程度極高，基本等同于對馳名商標(biāo)的要求。

　　如(2015)京知行初字第5299號行政判決書中，法院認(rèn)為：商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊，其商標(biāo)專用權(quán)及商標(biāo)禁用權(quán)的范圍即及于全國。因此，不具備顯著特征的標(biāo)志只有經(jīng)過使用已為相關(guān)公眾

　　廣為知曉，從而具備區(qū)分商品或服務(wù)來源功能時，法院方可認(rèn)定該特定標(biāo)志經(jīng)過使用具備了顯著特征。而“為相關(guān)公眾廣為知曉”的判斷應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法關(guān)于構(gòu)成“馳名商標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)相

　　一致。

　　在第36類金融服務(wù)上申請注冊的“滬深300指數(shù)”商標(biāo)(案號：(2015)京知行初字第6012號)、在第16類紙類商品上申請注冊的“ ”商標(biāo)(案號：(2018)京73行初12113號)、在第29

　　類乳制品上申請注冊的"輕生活一身輕"商標(biāo)(案號：(2018)京73行初12508號)等多件商標(biāo)，均因訴爭商標(biāo)本身缺顯，但申請人提供了長時間、大規(guī)模、數(shù)量眾多的宣傳推廣及實(shí)際使

　　用的有效證據(jù)后獲準(zhǔn)注冊。

　　但是，筆者認(rèn)為，并非所有缺顯商標(biāo)均可通過使用獲得顯著性并進(jìn)而注冊。如近期熱議的帶貨王李佳琦的“買它買它”是否可以注冊為聲音商標(biāo)問題。對此，筆者認(rèn)為，該案與騰訊的

　　“滴滴滴”聲音商標(biāo)經(jīng)長期大量使用獲得顯著性并最終獲得注冊并不相同，不能因?yàn)殚L期大量使用而獲得注冊。主要原因是，雖然李佳琦獨(dú)特的聲音以及其帶貨節(jié)目廣為人知，可在相

　　關(guān)消費(fèi)者中建立一一對應(yīng)關(guān)系。但是“買它買它”屬于幾乎所有商品或服務(wù)的推銷者均可能使用的詞匯，若允許其注冊，則毫無疑問限制其他推銷者的正當(dāng)使用，侵蝕公共利益。

　　問題三：如商標(biāo)在部分商品或服務(wù)上缺顯，導(dǎo)致申請的全部商品或服務(wù)都被駁回，合理嗎?

　　在實(shí)務(wù)中，常遇到訴爭商標(biāo)在不同類似群組的商品或服務(wù)上申請注冊，但因在某個商品項(xiàng)上缺顯，導(dǎo)致申請全部商品被駁回。

　　對此，筆者認(rèn)為，需要分析訴爭商標(biāo)本身是否缺顯，即是否訴爭商標(biāo)在各個商品或服務(wù)項(xiàng)上均缺顯;如僅在部分商品或服務(wù)項(xiàng)上缺顯，但在其他商品或服務(wù)項(xiàng)上具有顯著性，建議積極

　　通過后續(xù)程序進(jìn)行爭取。

　　(2018)京73行初5228號及(2018)京73行初5229號兩案申請商標(biāo)均為“租銷寶”，法院認(rèn)為，“租銷寶”中的“租銷”為租賃、銷售的含義，整體易被理解為一種與租銷有關(guān)的服務(wù)工具

　　，因此，該商標(biāo)在第35類的“為他人推銷”等服務(wù)及第36類的“金融服務(wù);商品房銷售”等服務(wù)上均不具有顯著性。即訴爭商標(biāo)本身缺顯，因此，在各個類別或類似群組申請注冊均被

　　駁回。

　　(2019)京73行初3919號行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)“大肥旺”并未形成對"除殺真菌劑、除草劑、殺蟲劑、殺寄生蟲劑外的農(nóng)業(yè)化學(xué)品"等0105群組商品特點(diǎn)的直接描述，而僅

　　僅屬于具有一定暗示性含義的標(biāo)志，訴爭商標(biāo)具有顯著性。因此，被告認(rèn)定訴爭商標(biāo)違反了商標(biāo)法第十一條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定認(rèn)定錯誤，本院依法予以糾正。但已形成對“植物用

　　微量元素制劑;氮肥;肥料;腐殖土;鹽類(肥料);混合肥料;化學(xué)肥料;植物肥料;動物肥料”等0109群組肥料商品特點(diǎn)的直接描述，訴爭商標(biāo)在0109商品類別上不再具有顯著性。

　　即訴爭商標(biāo)僅在部分商品項(xiàng)上缺顯，但在另一部分商品項(xiàng)上具有顯著性。

　　商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定抽象性、復(fù)雜性，建議企業(yè)在選擇商標(biāo)申請注冊前，盡量選擇具有顯著性商標(biāo);如被駁回，在確認(rèn)商標(biāo)具有顯著性情況下，建議積極通過后續(xù)程序爭取;

　　若商標(biāo)確實(shí)缺顯，但企業(yè)能夠提供大量宣傳推廣和實(shí)際使用證據(jù)，建議可以通過提供使用證據(jù)嘗試克服和進(jìn)行爭取。

　　作者單位：上海百一慧智律師事務(wù)所

　　原創(chuàng)作者：李曉巖、陳少蘭

　　文章來源：中華商標(biāo)雜志，版權(quán)屬原作者所有，如有侵權(quán)請聯(lián)系刪除。謝謝。