自2002年以來，中國(guó)商標(biāo)的申請(qǐng)量和有效注冊(cè)量一直處于世界首位，商標(biāo)對(duì)市場(chǎng)的貢獻(xiàn)率不斷升高，與此同時(shí)，有關(guān)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的案件不斷增多，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度被越來越多的市場(chǎng)主體所關(guān)注并深刻影響著市場(chǎng)發(fā)展。

　　一、制度供給理論

　　制度供給是指為規(guī)范個(gè)體行為而采用的各種規(guī)范和規(guī)則的一套機(jī)制或過程，制度供給意味著制度需要生產(chǎn)，從而滿足制度需求。個(gè)體行為的復(fù)雜性、不可預(yù)測(cè)性和隨機(jī)性使得需要一套有序的關(guān)系或規(guī)則，提升社會(huì)人與人之間的穩(wěn)定性，一個(gè)有效的系統(tǒng)可以形成良性資源分配，降低交易成本，并激勵(lì)個(gè)人創(chuàng)新。

　　制度的需求為多少，制度的供給量又是多少，二者需要達(dá)到平衡，才能實(shí)現(xiàn)制度均衡，使得人們對(duì)既定制度安排和制度結(jié)構(gòu)是一種滿足狀態(tài)或滿意狀態(tài)。制度也有自己的供求規(guī)律：首先，制度均衡意味著制度供給和制度需求達(dá)到“帕累托”最優(yōu)狀態(tài)，但這只是一種理想狀態(tài)，通常情況下，總會(huì)偏離制度供求曲線，需要進(jìn)行不斷的修正。其次，制度供需規(guī)律的表現(xiàn)是制度的供需數(shù)量取決于系統(tǒng)的效用，制度效用包括制度體系內(nèi)的各個(gè)交易者的利益的綜合，沒有效用的系統(tǒng)既沒有需求也沒有供應(yīng)。第三、如果人民都遵循一項(xiàng)制度并按照制度的預(yù)期進(jìn)行，制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的收益，但是如果有人通過搭便車來實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，那么利益之間的摩擦?xí)龃笾贫鹊墓┙o成本，尤其當(dāng)時(shí)間推移，越來越多的人來搭便車，那么制度的利潤(rùn)就會(huì)外部化，與此同時(shí)，共同的搭便車行為將削弱機(jī)構(gòu)供給的力量。

　　二、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度現(xiàn)狀與問題分析目前，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度出現(xiàn)了一些問題，導(dǎo)致各種怪象，表現(xiàn)為一是不少正常使用的商標(biāo)遭到搶注，在先商標(biāo)的使用者保護(hù)自己的利益困難，進(jìn)一步造成了搶注之風(fēng)盛行;二是部分投機(jī)者大量囤積商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)以牟取高額利潤(rùn);三是投入市場(chǎng)使用的商標(biāo)較少，大量商標(biāo)處于閑置狀態(tài);四是市場(chǎng)主體等待商標(biāo)授權(quán)確權(quán)周期長(zhǎng)，與市場(chǎng)發(fā)展格格不入，無法滿足制度需求。這些現(xiàn)象互相交織，致商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度有失效的風(fēng)險(xiǎn)。究其根本原因在于制度的供給側(cè)出現(xiàn)問題，進(jìn)而導(dǎo)致制度供需失衡，展開分析如下：

　　(一)程序性制度供給過剩

　　由于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度供給過剩，導(dǎo)致我國(guó)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度程序復(fù)雜且較為繁雜，造成一種寬進(jìn)嚴(yán)出的局面。商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)并不需要什么成本，但是一旦獲準(zhǔn)注冊(cè)，想讓商標(biāo)退出市場(chǎng)需要時(shí)間和金錢的成本。而且我國(guó)目前針對(duì)搶注行為并沒有專門的制度保障，如果想實(shí)現(xiàn)搶注，是一件很容易的事情，而且即使真正的商標(biāo)使用者采取措施，仍然會(huì)面臨冗長(zhǎng)的程序，需要走完行政程序和司法程序，這些程序的歷程可能比企業(yè)的存活時(shí)間還長(zhǎng)，這就給商標(biāo)的真實(shí)使用人造成了非常大的困擾。我們從成本收益的角度展開分析，當(dāng)被搶注的商標(biāo)所有人開始維權(quán)時(shí)候，雖然其可以采用多種法律手段，但是由于注冊(cè)主義的方式，被搶注的商標(biāo)所有人必須新申請(qǐng)商標(biāo)，但是法律手段所需要的時(shí)間都比較長(zhǎng)，目前，異議的時(shí)間大約為12個(gè)月，無效宣告大約15個(gè)月，而注冊(cè)的時(shí)間效率非常高，已經(jīng)限制在4個(gè)月左右，這樣，異議或者無效宣告的結(jié)論還沒有出來，被搶注的商標(biāo)所有人重新注冊(cè)的商標(biāo)就已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，由于在先的案件還沒有結(jié)論，因此，新申請(qǐng)的商標(biāo)將被駁回，被搶注的商標(biāo)所有人要么重新申請(qǐng)商標(biāo)，要么申請(qǐng)駁回復(fù)審。這兩種辦法，第一種方法浪費(fèi)了市場(chǎng)主體的成本，也是對(duì)行政資源的損耗，雖然申請(qǐng)商標(biāo)的數(shù)量增多，但并沒有給社會(huì)帶來任何效益，第二種方法同樣增加了財(cái)力和人力的浪費(fèi)，程序的增加使得注冊(cè)程序后延，而一旦進(jìn)入司法程序中，當(dāng)事人所聘請(qǐng)的律師費(fèi)用，差旅費(fèi)用并不低，而時(shí)間則多達(dá)數(shù)年，目前北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的審判時(shí)間約為一年，如果進(jìn)入二審，則會(huì)更久，如果再向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛瑒t可能拖延至三年以上。

　　同時(shí)當(dāng)上述情況發(fā)生后，被搶注的商標(biāo)所有人會(huì)不斷的將申請(qǐng)商標(biāo)反復(fù)注冊(cè)，搶注的人也會(huì)不斷反復(fù)注冊(cè)，如此反復(fù)，商標(biāo)申請(qǐng)量雖然增多，但是社會(huì)效益被降低。商標(biāo)真實(shí)的使用者或者不得不面臨冗長(zhǎng)的程序，或者直接選擇放棄，而一旦選擇放棄，搶注者通過商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓將會(huì)謀取巨額利益。一旦其他人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)搶注的利益，就會(huì)有無數(shù)的人跟風(fēng)，在利益的驅(qū)使下，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度反而幫助了搶注者。由于上述情況發(fā)生的頻率之高，很多被搶注商標(biāo)的所有人并不愿意再面對(duì)如此復(fù)雜的程序和花費(fèi)高昂的費(fèi)用，而放棄自身的在先權(quán)利，這將造成搶注之風(fēng)盛行，以上種種情形均會(huì)造成公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境被打破，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度喪失了構(gòu)建秩序的政策功能。

　　從商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度需求分析，我國(guó)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度過度強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的注冊(cè)，忽視商標(biāo)的在先使用。在我國(guó)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度下，商標(biāo)申請(qǐng)人的注冊(cè)申請(qǐng)只要能夠經(jīng)過商標(biāo)局的審查核準(zhǔn)，即可獲得商標(biāo)權(quán)，獲得商標(biāo)注冊(cè)證書，并不要求在市場(chǎng)中使用。在異議案件和無效宣告案件中，侵犯他人在先權(quán)利，搶注具有知名度商標(biāo)的行為很難異議成立或者將商標(biāo)無效，而當(dāng)權(quán)利人有在先的注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，政府部門會(huì)通過突破區(qū)分表、從嚴(yán)的近似標(biāo)準(zhǔn)等多種方式予以保護(hù)，在異議案件和無效宣告案件中多會(huì)異議成功或者將在后的商標(biāo)無效，但是如果沒有在先的注冊(cè)商標(biāo)，則權(quán)利人想要異議成功或者無效系爭(zhēng)商標(biāo)則會(huì)非常困難。政府對(duì)設(shè)立的制度會(huì)不斷的進(jìn)行自我強(qiáng)化，繼而導(dǎo)致某一制度不斷走向極端，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)主義不斷強(qiáng)化，而忽視了商標(biāo)的使用和對(duì)其他權(quán)利被侵犯的情況。對(duì)于搶注者而言，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度是打擊正常市場(chǎng)主體的工具。當(dāng)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度變成各種利益集團(tuán)維護(hù)其利益或者擴(kuò)展其利益的工具的時(shí)候，制度將背離初衷，即為維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和保障消費(fèi)者的利益將被淡化而變成一句沒有用的口號(hào)。

　　(二)制度成本過高

　　制度成本包括經(jīng)濟(jì)成本和社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)成本包括直接經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本，社會(huì)成本則體現(xiàn)為對(duì)政府的信任度和支持度，表現(xiàn)為相關(guān)公眾對(duì)制度的支持或者抵觸的態(tài)度。

　　從成本效益方面分析“符號(hào)圈占”現(xiàn)象的原因，首先，保有商標(biāo)的注冊(cè)費(fèi)用非常低廉，根據(jù)相關(guān)商標(biāo)收費(fèi)規(guī)定，受理商標(biāo)注冊(cè)費(fèi)限定一個(gè)類別的10項(xiàng)商品，一共需要300元，每增加一個(gè)商品需要增收30元，對(duì)于大部分的市場(chǎng)主體而言這些商品都是大的概念，諸如人用藥、飲料、娛樂設(shè)施等，因此10項(xiàng)商品已經(jīng)足夠中小型企業(yè)在生產(chǎn)和銷售中使用。商標(biāo)注冊(cè)成功后，商標(biāo)的有效期是10年，意味著一枚商標(biāo)10年僅需要300元即可實(shí)現(xiàn)保有，如果10年之后繼續(xù)保有，只需要交納受理商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)費(fèi)500元即可再次續(xù)展10年，而商標(biāo)所有人不再需要其他任何形式的成本，包括貨幣成本和非貨幣成本，如果商標(biāo)權(quán)人一直使用該商標(biāo)，讓其發(fā)揮商標(biāo)的真正價(jià)值，則這樣的費(fèi)用無可厚非，但是這個(gè)費(fèi)用在投機(jī)者看來卻是非常低廉的成本。而另一方面，撤銷這類“僵尸商標(biāo)”的成本卻是巨大的，根據(jù)上面兩個(gè)文件的規(guī)定，撤銷商標(biāo)費(fèi)為500元，而由于目前在撤銷程序的證據(jù)較為寬松，僅采用書面審查的方式，當(dāng)事人針對(duì)使用證據(jù)造假的成本比較低，且進(jìn)入撤銷復(fù)審環(huán)節(jié)之后才真正對(duì)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，復(fù)審費(fèi)用是750元，如果雙方當(dāng)事人對(duì)復(fù)審的裁定不服，會(huì)再次經(jīng)過法院的一審二審程序，耗費(fèi)時(shí)間較長(zhǎng)，聘請(qǐng)專業(yè)的人員需要花費(fèi)巨大的財(cái)力，但是上面的這些程序均是針對(duì)同一事實(shí)而進(jìn)行的審查，經(jīng)過四次法律程序才能最終進(jìn)入穩(wěn)定狀態(tài)，這使得商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的效率較低，而且由于撤銷制度并沒有限制，當(dāng)事人可以多次提起撤銷，這將進(jìn)一步減損社會(huì)效益。

　　而由于搭便車行為的存在，使得制度的社會(huì)成本高居不下，由于“商標(biāo)銀行”的存在，很多市場(chǎng)主體是從這些投機(jī)商處購買的商標(biāo)，而這些市場(chǎng)主體在購買了商標(biāo)后，會(huì)在相當(dāng)大的程度上成為了阻礙制度變革的動(dòng)力，當(dāng)社會(huì)成本阻力上升之后，變革的就會(huì)表現(xiàn)出動(dòng)力不足。

　　此外，在商標(biāo)確權(quán)司法審查中，由于被告方是行政二審機(jī)構(gòu)，使得案件的第三人對(duì)訴訟結(jié)果和他的利害關(guān)系認(rèn)識(shí)不足。第三人不參加訴訟的比例非常高，即使第三人出庭，但是并不積極參與訴訟活動(dòng)，只想著依靠行政機(jī)關(guān)來維護(hù)自身的利益，有的第三人參加庭審只是來看看結(jié)果，認(rèn)為訴訟和他們并沒有關(guān)系。但是商標(biāo)權(quán)屬爭(zhēng)議的結(jié)果與行政機(jī)關(guān)無任何市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意義上的利益關(guān)系，但是行政機(jī)關(guān)為了應(yīng)訴，需要提交答辯、準(zhǔn)備證據(jù)材料、出庭接受質(zhì)詢，目前行政機(jī)關(guān)需要出庭的案件占全部案件的10%左右，2018年大約是兩萬件，如此龐大的訴訟數(shù)量讓行政機(jī)關(guān)苦不堪言，目前行政機(jī)構(gòu)專門成立應(yīng)訴組來應(yīng)對(duì)日益增長(zhǎng)的訴訟。這樣的制度安排消耗了相當(dāng)?shù)纳虡?biāo)確權(quán)行政資源。

　　(三)部分制度重疊

　　造成目前授權(quán)確權(quán)周期長(zhǎng)的原因的本質(zhì)是制度重疊。我國(guó)商標(biāo)確權(quán)程序中審級(jí)非常多，過于冗繁，根據(jù)目前我國(guó)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度，任何程序通常需要商標(biāo)局的兩級(jí)行政審理和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院“兩審終審”的司法審理以及最高人民法院的再審啟動(dòng)。有的程序甚至需要經(jīng)過五六道程序才能最終確定。在商標(biāo)的撤銷程序中，首先需要經(jīng)過商標(biāo)局審查行政一審，其次是評(píng)審復(fù)審，接著是北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院司法一審，然后是北京市高級(jí)人民法院二審。如果存在特殊情況，可能面臨最高人民法院的重新審理，這樣長(zhǎng)的程序設(shè)置所解決的僅是商標(biāo)的使用這一問題，五個(gè)程序，五套人員對(duì)同一商標(biāo)是否使用反復(fù)進(jìn)行判斷,

　　造成商標(biāo)確權(quán)效率低下,時(shí)間非常漫長(zhǎng)。而對(duì)于異議程序來說，如果異議成功，則進(jìn)入的環(huán)節(jié)一共是五個(gè)，如果異議不成功，則進(jìn)入的環(huán)節(jié)同樣是不予注冊(cè)復(fù)審，一共六個(gè)程序，但是如果中間異議不成功，則重新開始，環(huán)節(jié)依次是無效宣告行政二審，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院司法一審，北京市高級(jí)人民法院二審，最高人民法院的再審。這些所有的程序均就同一法律事實(shí)，同一案件情況進(jìn)行審理。如果商標(biāo)被駁回或者是無效，則同樣是五個(gè)程序。程序設(shè)置繁冗，浪費(fèi)了有限的行政人力資源，同時(shí)市場(chǎng)發(fā)展千變?nèi)f化，確權(quán)效率周期過長(zhǎng)將導(dǎo)致當(dāng)事人的救濟(jì)不能更好的發(fā)揮，反而成為了市場(chǎng)的桎梏。

　　其次，由于我國(guó)的司法審查是行政訴訟，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的被告均為行政機(jī)關(guān)，法院如果認(rèn)定行政行為不合法，只能做出撤銷或者部分撤銷被訴行政行為的判決，而依據(jù)新的行政二審裁定，當(dāng)事人依然可以提起訴訟，雖然很多案件已經(jīng)經(jīng)過二審判決，但是依然可能進(jìn)入司法程序，重新審理，這樣更加導(dǎo)致程序的循環(huán)往復(fù)，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政機(jī)關(guān)、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法審查機(jī)構(gòu)、雙方當(dāng)事人進(jìn)入了“程序循環(huán)”的往復(fù)之中，出現(xiàn)了“終局不終”的現(xiàn)象。由于程序的反復(fù)，使得程序存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，為了打擊另外一方，一方很可能有意造成程序不斷的反復(fù)。這樣商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度反而造成了制度成本的提升。不僅損耗了市場(chǎng)主體，而且也是對(duì)行政資源和司法資源的浪費(fèi)。

　　再次，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度中的各個(gè)職能基本處于并行結(jié)構(gòu)，在商標(biāo)的取得和審查階段，商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)進(jìn)行全面的審查，包括絕對(duì)條款，也包括相對(duì)條款，在商標(biāo)的異議程序中，異議同樣包括了絕對(duì)條款和相對(duì)條款，同時(shí)增加了侵犯在先權(quán)利，馳名商標(biāo)保護(hù)，特定情況下的搶注的審查內(nèi)容。而無效宣告同樣和異議程序一樣，包括了絕對(duì)條款和相對(duì)條款，侵犯在先權(quán)利，馳名商標(biāo)保護(hù)，特定情況下的搶注的審理內(nèi)容，比異議增加了對(duì)商標(biāo)秩序的破壞的審理內(nèi)容。相對(duì)而言，絕對(duì)條款和相對(duì)條款審查審理的重疊太過嚴(yán)重。對(duì)于對(duì)絕對(duì)條款和相對(duì)條款的審理，異議和無效宣告應(yīng)當(dāng)是對(duì)審查中的補(bǔ)充，而在實(shí)踐中，大部分案件所針對(duì)的條款仍然是這兩個(gè)理由，在程序的設(shè)置中反映出非常嚴(yán)重的重疊，在審查階段，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)投入了非常多的人力物力去解決這些，并不需要在所有的后續(xù)程序中都要設(shè)置糾錯(cuò)程序，僅需要對(duì)當(dāng)事人提供必要的解決途徑即可實(shí)現(xiàn)這一糾錯(cuò)目標(biāo)，而如果一味的增加環(huán)節(jié)反而不能充分發(fā)揮這些程序的作用。

　　最后，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度中包含行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)，二者對(duì)于問題的理解和解決會(huì)存在加大的分歧，這使得商標(biāo)當(dāng)事人有時(shí)候會(huì)無所是從，有時(shí)候?yàn)榱俗陨砝?，不得不將所有的程序全部走遍以尋求突破，制度運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的不穩(wěn)定導(dǎo)致商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)變得更加復(fù)雜。

　　三、解決思路商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度的改革依賴國(guó)家的強(qiáng)制力，根據(jù)制度供給理論，如果國(guó)家在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度變遷的預(yù)期收益大于預(yù)期成本，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度將會(huì)發(fā)生變遷。變遷的方式包括兩種，一是誘制性變遷，即政府通過供給制度，改變組織和集體的行為模式，實(shí)現(xiàn)組織由下至上的變動(dòng)。二是強(qiáng)制性變遷，即國(guó)家運(yùn)用法律、規(guī)范等強(qiáng)制力強(qiáng)行推動(dòng)制度的實(shí)施。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度的完善意味著對(duì)利益的重新分配，因此在完善措施總應(yīng)盡可能的減少變革的成本，采取繼承加漸進(jìn)的方式逐步變化。

　　由于商標(biāo)是信息類的虛擬財(cái)產(chǎn)，它可以不斷的被使用，但也是由于商標(biāo)權(quán)具有公共可視性的屬性，使得它在使用前必須設(shè)定產(chǎn)權(quán)范圍，才能排除不當(dāng)使用。產(chǎn)權(quán)與制度是相關(guān)聯(lián)的，二者共同影響著資源的配置。新的制度應(yīng)當(dāng)符合成本收益的條件，舊的產(chǎn)權(quán)制度被新的產(chǎn)權(quán)制度所替代的根本原因是新的制度產(chǎn)權(quán)運(yùn)用更具有效率。當(dāng)一項(xiàng)資產(chǎn)具有許多有用屬性并且為了實(shí)現(xiàn)這些屬性的最高價(jià)值把這些屬性分屬給了許多個(gè)人的時(shí)候，對(duì)每個(gè)人的權(quán)利加以限制往往是防止個(gè)人侵吞“公共領(lǐng)域”的有效安排。因此，我們可以著手的方向包括，一是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度需要多種資源的投入，而投入的各類成本中保護(hù)成本是必要的，只有這樣才能保證商標(biāo)產(chǎn)權(quán)的有效性。這種保護(hù)成本應(yīng)當(dāng)小于商標(biāo)權(quán)自身的收益，否則，該項(xiàng)制度就不會(huì)得到長(zhǎng)久的執(zhí)行，而變得毫無意義;二是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度必須與市場(chǎng)需求相吻合，防止個(gè)人對(duì)公共利益的損害;三是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度供給必須滿足市場(chǎng)規(guī)律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)供給均衡，在動(dòng)態(tài)均衡中實(shí)現(xiàn)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度的變遷。

　　注：本文轉(zhuǎn)載自中華商標(biāo)雜志，僅供讀者參考，著作權(quán)屬歸原創(chuàng)者所有，如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系我們進(jìn)行刪除，謝謝。 原創(chuàng)作者：劉洲東。