商標(biāo)的本質(zhì)

　　根據(jù)智研咨詢(xún)發(fā)布的《2017-2022年中國(guó)食品飲料行業(yè)深度調(diào)研及投資戰(zhàn)略研究報(bào)告》，我國(guó)食品飲料行業(yè)在2014年、2015年以及2016年的廣告投放費(fèi)用分別達(dá)到38.8、50.7以及49.6億元。換言之，食品飲料行業(yè)每年花費(fèi)近50億的廣告費(fèi)用來(lái)進(jìn)行傳播、宣傳和推廣。無(wú)論是傳統(tǒng)平面媒體上的圖文廣告，還是電視、網(wǎng)絡(luò)媒體中的視聽(tīng)廣告，品牌(一般而言為注冊(cè)商標(biāo))都是必不可少的元素。為何企業(yè)要花費(fèi)如此高昂的費(fèi)用推廣其品牌(注冊(cè)商標(biāo))?如果食品飲料行業(yè)將這50億的廣告費(fèi)節(jié)省下來(lái)，是否會(huì)實(shí)現(xiàn)一種雙贏，即廠(chǎng)商的利潤(rùn)率得到提升并且消費(fèi)者能夠以更低廉的價(jià)格完成購(gòu)買(mǎi)?

　　上述問(wèn)題的答案是否定的，在沒(méi)有商標(biāo)的情況下會(huì)造成消費(fèi)者與生產(chǎn)者雙輸?shù)木置?。以瓶裝飲用水這種商品為例，由于市場(chǎng)上存在眾多生產(chǎn)廠(chǎng)商，并且瓶裝飲用水這種產(chǎn)品基本上都是同質(zhì)化的，因此，如果沒(méi)有了商標(biāo)，消費(fèi)者選擇商品的難度將加大。例如，消費(fèi)者可能會(huì)反復(fù)比較不同生產(chǎn)廠(chǎng)商的產(chǎn)品的差異并且猶豫，甚至在一些情況下，由于消費(fèi)者對(duì)于該產(chǎn)品沒(méi)有信任而會(huì)直接放棄購(gòu)買(mǎi)。(雖然對(duì)于瓶裝飲用水這一產(chǎn)品而言，其上可能存在多種法律上的權(quán)益，比如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的知名商品的特有包裝裝潢、《專(zhuān)利法》規(guī)定的外觀(guān)設(shè)計(jì)等，但是其中最重要、最顯而易見(jiàn)的權(quán)利無(wú)疑是其商標(biāo)權(quán)。)商標(biāo)存在的意義就是通過(guò)為產(chǎn)品或服務(wù)提供一個(gè)簡(jiǎn)潔、可記憶的識(shí)別符號(hào)，從而與其他商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)，而節(jié)約信息成本。因此，商標(biāo)的本質(zhì)在于區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，使得消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)時(shí)不會(huì)混淆，這是商標(biāo)最本質(zhì)、最基本的作用。

　　其次，由于商標(biāo)具有識(shí)別來(lái)源的作用。商標(biāo)權(quán)利人為了維護(hù)保持其作為良好來(lái)源的聲譽(yù)，會(huì)努力地維持其商品或服務(wù)的質(zhì)量。例如消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)了其滿(mǎn)意的瓶裝飲用水后，在下次購(gòu)買(mǎi)時(shí)會(huì)傾向于購(gòu)買(mǎi)同一產(chǎn)品(相同商標(biāo)的產(chǎn)品)，以符合其期待。為了滿(mǎn)足消費(fèi)者的期待，商標(biāo)權(quán)利人會(huì)努力保證其產(chǎn)品質(zhì)量。反之亦然，如果消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的瓶裝飲用水出現(xiàn)了問(wèn)題，下次購(gòu)買(mǎi)時(shí)會(huì)避開(kāi)同一產(chǎn)品;而這一現(xiàn)象也是商標(biāo)權(quán)利人努力避免的。由于商標(biāo)的存在，消費(fèi)者知道一旦質(zhì)量可以通過(guò)產(chǎn)品上的商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別，這一狀況將總是如此。保證商品或服務(wù)的質(zhì)量，是商標(biāo)的衍生作用。

　　除了識(shí)別來(lái)源、保證質(zhì)量等功能外，商標(biāo)還可以實(shí)現(xiàn)廣告宣傳的功能。仍然以瓶裝飲用水為例，雖然其產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，但是不同的廠(chǎng)商可以通過(guò)廣告等宣傳方式對(duì)商標(biāo)賦予不同的內(nèi)涵，從而將市場(chǎng)區(qū)分出奢侈品的瓶裝飲用水市場(chǎng)和平價(jià)品的瓶裝飲用水市場(chǎng)這兩個(gè)市場(chǎng)。在不存在商標(biāo)的情況下，這種區(qū)分是不可能實(shí)現(xiàn)的。

　　另外，商標(biāo)作為一個(gè)法律概念，需要與特定商品或服務(wù)聯(lián)系，其不能脫離于商品或服務(wù)而獨(dú)立存在。因?yàn)椴煌纳唐坊蚍?wù)的消費(fèi)群體可能完全不同，因此，即使使用同一個(gè)商標(biāo)也不一定會(huì)造成混淆。例如，我國(guó)就存在“長(zhǎng)城”葡萄酒、“長(zhǎng)城”潤(rùn)滑油、“長(zhǎng)城”汽車(chē)、“長(zhǎng)城”電腦等多種以“長(zhǎng)城”牌作為商標(biāo)的商品，消費(fèi)者不會(huì)對(duì)這些商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆。

　　傳統(tǒng)上，商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象并非商標(biāo)這一識(shí)別符號(hào)本身，而是商標(biāo)背后所承載的商標(biāo)與其來(lái)源之間的聯(lián)系。商標(biāo)如果沒(méi)有被使用，那么也就沒(méi)有保護(hù)的必要。我國(guó)《商標(biāo)法》第64條規(guī)定，如果商標(biāo)3年內(nèi)沒(méi)有使用的證據(jù)，那么即使他人侵害該商標(biāo)權(quán)，也可以不用賠償。因此，傳統(tǒng)上商標(biāo)法主要保護(hù)的是一般消費(fèi)者的權(quán)利，使其可以迅速定位到其所需要的商品或服務(wù)。

馳名商標(biāo)的本質(zhì)

　　如上所述，商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源作用衍生出商標(biāo)的質(zhì)量保證作用，作為質(zhì)量持續(xù)改善的結(jié)果，商標(biāo)本身具有了一定的信用，即使不與上述的特定商品或服務(wù)聯(lián)系，脫離了具體的商品或服務(wù)的商標(biāo)本身也具有了一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這種商標(biāo)即馳名商標(biāo)，其代表著優(yōu)良的企業(yè)信譽(yù)和形象。

　　我國(guó)《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定，對(duì)于馳名的注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)不局限于該馳名的注冊(cè)商標(biāo)所屬的類(lèi)別，而是可以跨越到其他類(lèi)別。例如，一般的消費(fèi)者不會(huì)認(rèn)為“華為”牌礦泉水是華為公司生產(chǎn)的，即不會(huì)造成混淆。但是對(duì)于“華為”商標(biāo)的這種使用從某種程度上降低(淡化)了該馳名商標(biāo)識(shí)別并區(qū)分商品和服務(wù)的能力，因此，馳名商標(biāo)在一定程度上可以跨越該商標(biāo)所屬的不同類(lèi)別進(jìn)行保護(hù)，即跨類(lèi)保護(hù)。用通俗的語(yǔ)言講，就是防止“傍名牌”。

　　商標(biāo)法對(duì)于馳名商標(biāo)保護(hù)不再要求是否可能造成混淆，而是將馳名商標(biāo)其本身作為一個(gè)獨(dú)立的對(duì)象予以保護(hù)。

　　但另一方面，雖然馳名商標(biāo)可以跨越不同類(lèi)別進(jìn)行保護(hù)，但是其只是一種保護(hù)制度，而非一種認(rèn)定制度。因?yàn)橐患虡?biāo)是否達(dá)到馳名程度，只有市場(chǎng)才能決定。而行政機(jī)關(guān)(商標(biāo)局或商評(píng)委)或司法機(jī)關(guān)(人民法院)只能根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，被動(dòng)地判斷涉案商標(biāo)在訴爭(zhēng)時(shí)是否馳名。另外，商標(biāo)的馳名度也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，而非一成不變的。某個(gè)商標(biāo)在個(gè)案中被認(rèn)定為在某一時(shí)間點(diǎn)馳名并不代表其在之前或之后也是馳名的，在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)仍然需要證據(jù)證明。

　　因此，我國(guó)《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定，不能將“馳名商標(biāo)”用于任何形式的廣告宣傳。

著名商標(biāo)的異化

　　雖然從法理上講，馳名商標(biāo)是一種保護(hù)制度而非認(rèn)定制度，但是在2001年頒布的《商標(biāo)法》確立了馳名商標(biāo)制度后，馳名商標(biāo)在這些年仍然出現(xiàn)了異化，成為一種榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)。比如，不少地方政府出臺(tái)了相關(guān)的馳名商標(biāo)認(rèn)定規(guī)則和保護(hù)辦法，并且在各種采購(gòu)、評(píng)比等活動(dòng)中將馳名商標(biāo)納入考慮;還有一些企業(yè)將馳名商標(biāo)作為營(yíng)銷(xiāo)工具，不遺余力地通過(guò)各種手段申請(qǐng)馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)消費(fèi)者;并且，這一制度的出現(xiàn)還催生了大量的尋租空間。在2013年的《商標(biāo)法》修正案施行后，由于第14條第5款的規(guī)定，地方政府將“馳名商標(biāo)”改頭換面為“著名商標(biāo)”，繼續(xù)對(duì)著名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和評(píng)選。

　　當(dāng)然，地方政府認(rèn)定和評(píng)選“著名商標(biāo)”也有其理由，比如可以激發(fā)企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)并鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)出名牌，從而引導(dǎo)地方經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，歷史上也確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用。但是如上所述，一個(gè)商標(biāo)是否馳名或著名，應(yīng)該由市場(chǎng)決定，市場(chǎng)和消費(fèi)者的評(píng)價(jià)才是最客觀(guān)的終極評(píng)價(jià)，政府部門(mén)若進(jìn)行干預(yù)會(huì)扭曲市場(chǎng)，并且可能給一些質(zhì)量不合格的產(chǎn)品進(jìn)行背書(shū)。歷史上曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的毒奶粉事件以及西安地鐵不合格電纜事件，涉案商標(biāo)均為馳名商標(biāo)或者省級(jí)著名商標(biāo)。尤其是我國(guó)《商標(biāo)法》已明確規(guī)定不能將“馳名商標(biāo)”用于任何形式的廣告宣傳，地方政府這些遺留的“著名商標(biāo)”的認(rèn)定和評(píng)選違反了商標(biāo)法并且違反了行政法中的法無(wú)規(guī)定不可為的基本法理。

著名商標(biāo)的壽終正寢

　　去年6月西安電纜事件發(fā)生后，工商總局就明確要求要規(guī)范馳名商標(biāo)、暫停著名和知名商標(biāo)認(rèn)定。時(shí)任局長(zhǎng)張茅強(qiáng)調(diào)，“政府評(píng)選認(rèn)定著名商標(biāo)、知名商標(biāo)的方式，面臨著政府‘越位’的巨大風(fēng)險(xiǎn)。具體表現(xiàn)在：一是政府“越位”影響政府公信力。二是政府選擇性的支持扭曲了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。三是政府替代市場(chǎng)的評(píng)定誤導(dǎo)消費(fèi)者選擇。”

　　作為對(duì)比，在2008年9月18日，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局廢止了《產(chǎn)品免于質(zhì)量監(jiān)督檢查管理辦法》，從而全面取消了產(chǎn)品免檢制度。在這之前，“國(guó)家免檢”被視為一個(gè)企業(yè)的榮譽(yù)以及對(duì)消費(fèi)者的保證。但是產(chǎn)品的質(zhì)量與商標(biāo)的馳名度一樣，是個(gè)動(dòng)態(tài)的變量。因此，政府對(duì)其進(jìn)行任何形式的背書(shū)都可能產(chǎn)生尋租空間并且讓企業(yè)產(chǎn)生僥幸心理。“國(guó)家免檢”并沒(méi)有預(yù)防三鹿毒奶粉事件的發(fā)生，反而該事件使得“國(guó)家免檢”的聲譽(yù)跌倒谷底并直接導(dǎo)致了產(chǎn)品免檢制度的取消。雖然“三鹿”是彼時(shí)的馳名商標(biāo)，但著名商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的另一種形態(tài)，仍然沒(méi)有被消滅。

　　我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展遠(yuǎn)未成熟，需要政府的積極引導(dǎo)和監(jiān)管。但這不意味著政府可以違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，把手伸向本該由市場(chǎng)決定的事項(xiàng)。在著名商標(biāo)的問(wèn)題上，我們期待各級(jí)地方政府能夠盡快廢除相關(guān)的著名商標(biāo)認(rèn)定規(guī)則，把這一問(wèn)題還給市場(chǎng)。

　　作為替代，目前有一些非官方機(jī)構(gòu)根據(jù)公司的財(cái)務(wù)狀況、消費(fèi)者行為和品牌強(qiáng)度等對(duì)不同品牌進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)或者排行，是一個(gè)可以接受的方式。